Рекрутинговым агентствам нужен свой закон

В мире все больше стран поощряют создание и деятельность частных агентств занятости (далее – ЧАЗ). Есть они и в Узбекистане, но к внешней трудовой миграции их не допускают. В этом обзоре – комментарий эксперта о проблемах в этой сфере и предложения по улучшению законодательства.

Напомним, Указом Президента от 7.02.2017 года № УП–4947 и постановлением Кабинета Министров от 28.03.2017 г. № 160 намечается разработка до IV квартала 2017 г. 2-х законопроектов: «О трудовой миграции» и «О негосударственных организациях по содействию занятости (рекрутинговых агентствах)».

Строгий контроль или свобода

В Узбекистане официальный экспорт рабочей силы осуществляется через государственный орган – Агентство по внешней трудовой миграции. Соответственно, легальная конкуренция в данной области отсутствует. Этим пользуются отдельные организации и граждане, незаконно оказывающие посреднические услуги в трудоустройстве граждан Узбекистана за рубежом.

Конечно же, что принятие Закона «О противодействии торговле людьми» и Национального плана по противодействию торговле людьми на 2008–2010 годы значительно сократили количество таких лиц. Но учитывая, что спрос на такие услуги достаточно высок, все равно будут появляться те, кто их предоставит.

Поэтому и нужно легализовать этот бизнес, поставив его под государственный контроль.

С аналогичными проблемами в 90-х годах ХХ века столкнулось много государств. Особенно страны, где ранее государственные учреждения обладали монополией на трудоустройство (страны Восточной Европы, Российская Федерация, Молдова и др.).

Именно по этой причине Международная организация труда (далее – МОТ) в 1997 году приняла новую Конвенцию о частных агентствах занятости № 181 (заменила предыдущие нормы, направленные на устранение платных бюро по найму, далее – Конвенция № 181) и Рекомендации МОТ № 188 о частных агентствах занятости. Эта Конвенция признает, что ЧАЗ могут способствовать функционированию рынка труда и определяет основные вопросы регулирования деятельности ЧАЗ, в т.ч. трудоустройства ими граждан за рубежом.

В итоге сформировалось два основных подхода к регулированию деятельности ЧАЗ:

• первый – жесткое регулирование ЧАЗ, разрешенных наравне с государственной службой занятости;
• второй – минимальное регулирование ЧАЗ, допущенных в качестве частных участников рынка труда.

Наиболее распространенным в мире и приемлемым с точки зрения государственного регулирования миграционных процессов и борьбы с латентной, неконтролируемой трудовой миграцией является первый подход.

Кого считать за ЧАЗ

Важным требованием к любому законодательству по ЧАЗ является четкое и недвусмысленное определение термина «частное агентство занятости». Это позволяет избежать проблем с применением законодательства, а также точно определить основные цели и задачи деятельности ЧАЗ.

Все ЧАЗ, предлагающие различные виды услуг по трудоустройству, занимаются трудоустройством как общим основным видом деятельности. Несмотря на различия функций и принципов деятельности, ЧАЗ можно, в целом, охарактеризовать как организации сферы услуг, осуществляющие по договору и на возмездной основе деятельность в целях содействия трудоустройству граждан за рубежом.

Понятие ЧАЗ определено Конвенцией № 181. Так, согласно ст. 1 Конвенции термин «частное агентство занятости» означает любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов, которое предоставляет одну или более из следующих услуг на рынке труда:

• услуги, способствующие увязыванию предложений рабочих мест и заявок на них, при этом частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях, могущих при этом возникать;

• услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (далее –предприятие-пользователь), устанавливает им рабочие задания и контролирует их выполнение;

• другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, такие как предоставление информации, но не имеющие целью увязывание конкретных предложений рабочих мест и заявок на них.

Определение ЧАЗ, предусмотренное в Конвенции № 181, использовалось во многих случаях (например, в Грузии, Словении и Италии) и может служить основой при определении данного понятия в национальном законодательстве.

В тоже время ряд стран (Молдова, Казахстан, Канада) дают несколько иное определение. Так, согласно части первой статьи 17 Закона Республики Молдова от 10.07.2008 года «О трудовой миграции» частное агентство занятости  осуществляет деятельность по подбору рабочей силы и трудоустройству за рубежом посредством оказания посреднических услуг по трудоустройству. Согласно параграфу 1 Закона Канады 1996 года «О стандартах занятости» агентство занятости означает лицо, которое за вознаграждение вербует или предлагает вербовать наемных работников для работодателей. Разделом 2 Закона Сингапура 1985 года «Об агентствах занятости» агентство занятости определяется как  любое агентство или регистр, который ведется или представляется в качестве такового (будь то в целях получения прибыли или иначе) в целях или в связи с наймом лиц в любом качестве, однако не включает никакой регистр, установленный работодателем с единственной целью подбора лиц для найма от его имени.

Таким образом, несмотря на различия в понятиях ЧАЗ, используемых в законодательстве различных стран, можно выделить общие признаки, характеризующие ЧАЗ:

• юридическое или физическое лицо;
• преследует коммерческие цели;
• оказывает посреднические услуги в трудоустройстве;
• действует на основе договора на оказание услуг по трудоустройству.

Какие требования предъявлять

Конвенция № 181 предъявляет к ЧАЗ довольно жесткие требования и предусматривает применение за их нарушение различных санкций, в т.ч. запрет деятельности тех агентств, которые причастны к каким-либо правонарушениям.

Чтобы защитить своих граждан от злоупотреблений на рынке труда, государства, ратифицировавшие Конвенцию, лицензируют деятельность ЧАЗ. Компетентный орган власти обеспечивает наличие необходимого аппарата и процедур лицензирования, привлекая к сотрудничеству наиболее представительные организации работодателей и работников для рассмотрения жалоб о злоупотреблениях в работе ЧАЗ.

ЧАЗ обязаны иметь высококвалифицированный и подготовленный персонал. Они не имеют права осуществлять трудоустройство граждан для работ, связанных с риском или опасностью для жизни и здоровья, либо для таких, где работники могут стать жертвами злоупотреблений или дискриминации. Им запрещено заключать и публиковать объявления о вакантных рабочих местах или предложениях по найму на работу, прямо или опосредованно ущемляющих интересы кандидатов на вакантные места в зависимости от пола, возраста, религиозных убеждений и др., а также использовать детский труд.

Кроме того, обработка ЧАЗ личных данных должна осуществляться с учетом защиты данной информации и обеспечения режима конфиденциальности (в соответствии с требованиями национального законодательства). Работники, нанятые через агентства, подписывают оформленный должным образом трудовой контракт, в котором фиксируются условия труда.

ЧАЗ не взимают с кандидатов на трудоустройство каких-либо гонораров или комиссионных вознаграждений прямо или опосредованно, полностью или частично (за исключением отдельных категорий граждан – по решению компетентного органа власти).

С целью обобщения информации о структуре и деятельности ЧАЗ они систематически предоставляют компетентному органу власти отчеты для статистики. Собранная информация публикуется компетентным органом власти. Надзор за применением положений Конвенции № 181 обеспечивается службой инспекции труда или другими компетентными государственными органами, как правило, Министерством труда.

Практика внедрения названной Конвенции МОТ в разных странах имеет свои особенности. Так, в Японии посредническая деятельность частных агентств жестко регламентируется. В перечне профессий и занятий, для представителей которых рабочие места могут подбираться частными компаниями, получившими лицензию от министерства труда, имеется лишь 30 позиций. Это касается профессий, связанных с искусством, уходом за детьми и больными людьми, ведением домашнего хозяйства и т.д.

Отдельные страны (например, Австралия) стимулируют работу частных служб по трудоустройству наименее конкурентоспособных групп населения: безработных с продолжительным стажем, молодежи 16–17 лет и пр. За их трудоустройство частные агентства могут получать премии из государственного фонда содействия занятости.

В Германии функции государственных служб занятости дополняются бесплатными посредническими услугами частных служб. На законодательном уровне здесь предусмотрены строгие требования к физическим и юридическим лицам, которым разрешается посредническая деятельность на рынке труда: надежность, профессиональная пригодность, надлежащее имущественное состояние, наличие служебного помещения. Лицензия выдается сначала на 3 года, позже может быть продлена без указания срока. Безработным, ищущим работу, услуги ЧАЗ предоставляются бесплатно, частный посредник получает вознаграждение лишь от работодателей. Исключение составляют лишь такие профессиональные группы, как художники, спортсмены, модели, артисты: от них агентство имеет право потребовать или принять вознаграждение (однако его размер не должен превышать определенного максимума).

В Италии на основании Закона от 1997 года «О передаче функций и полномочий, касающихся рынка труда, региональным и местным органам власти» предусматривается присоединение всех государственных агентств занятости и ЧАЗ к общенациональной компьютерной сети. Эта сеть используется для обобщения и обмена имеющейся информацией о характере и объеме спроса-предложения рабочей силы (с целью ограничения или ликвидации услуг, предоставляемых «серым» рынком).

Ввиду необходимости более подробно остановиться на требованиях, предъявляемых к организации и деятельности ЧАЗ, считаем целесообразным систематизировать основные требования к созданию и функционированию ЧАЗ. На основе вышеприведенных положений и основываясь на международно-правовых актах и опыте зарубежных стран условно можно выделить следующие требования, на основе которых организуются и действуют ЧАЗ:

1) Обязательность государственной регистрации и лицензирования их деятельности.

Обязательность регистрации ЧАЗ применяется во всех странах мира. При этом в ряде экономически развитых странах мира (Австралия, Англия) отношение государства к частным агентствам не отличается от отношений с другими предприятиями, т.е. получение каких-либо специальных разрешений (лицензии) не требуется.  

Вместе с тем лицензирование деятельности ЧАЗ характерно для подавляющего большинства стран мира (Чехия, Филиппины, Германия, Южная Корея, Сингапур, Швейцария и др.). Регулирование посредством системы лицензирования помогает вести учет ЧАЗ. Оно обеспечивает информацию, о трудовом мигранте и иностранном работодателе, содействует предупреждению торговли людьми и применению принудительного труда.

В отличие от регистрации, означающей, что ЧАЗ регистрируются в государственном органе, лицензирование предполагает получение предварительного разрешения ЧАЗ до начала их деятельности. Эта процедура нашла отражение в п. 2 ст. 3 Конвенции № 181, которая призывает государства-члены определить условия деятельности ЧАЗ «посредством системы выдачи лицензий или удостоверений, если только эти условия не регулируются или не определяются иным образом соответствующими национальными законодательством и практикой».

Следует отметить, что соответствующая лицензия на посреднические услуги ЧАЗ выдается, как правило, на определенный срок, который впоследствии может быть продлен. Так, в Чехии и Южной Кореи срок действия лицензии ЧАЗ не превышает 3-х лет, на Филиппинах – 4 года. В Японии лицензия ЧАЗ выдается на 3 года, а в последующем она может быть продлена на пять лет.

2) Установление обязательных требований к минимальному капиталу (уставный фонд, залоговый депозит и т.п.).

В большинстве стран мира устанавливаются особые требования к минимальному уставному фонду или вводится денежный залог. Некоторые страны требуют, чтобы до начала хозяйственной деятельности ЧАЗ внесли залог полномочным органам в виде обеспечения (США, Канада, Нигерия, Эфиопия и др.). Залог может служить гарантией соблюдения ЧАЗ требований законодательства. Кроме того, любой ущерб, причиненный любому лицу в результате невозможности соблюдать законодательство, может быть компенсирован из средств залога. На практике, размер залога увязывается с количеством работников, которых агентство намерено набрать. Так, в Эфиопии любое частное агентство занятости, направляющее работников за границу для работы в целях защиты прав работника, вносит следующую сумму наличных денег или эквивалент в качестве подтвержденного и безотзывного долгового обязательства от признанного финансового учреждения:

a) при численности трудоустроенных работников до пятисот – 30 000 дол. США;

б) при численности трудоустроенных работников от пятисот одного до тысячи – 40.000 дол. США;

в) при численности трудоустроенных свыше тысячи одного – 50 000 дол. США.

В Малайзии залог при трудоустройстве за границей составляет 5.000.00 ринггитов (более 1300 дол. США). В других странах сумма залога равна кратному минимальному годовому размеру оплаты труда (Канада).

В большинстве стран устанавливаются минимальные требования к уставному фонду, а в некоторых (Малайзия) – залог и минимальный размер уставного фонда. На Филиппинах минимальный капитал составляет два миллиона песо (примерно 35 750 дол. США). В Марокко – 100.000 дирхам (около 11 175 дол. США).

Требование к минимальному капиталу и залог служат подтверждением финансовой состоятельности ЧАЗ, того, что они в состоянии возместить за счет собственных средств ущерб, причиненный клиенту, в т.ч. и связанный с его возвращением в страну проживания. Они могут также служить доказательством финансовых возможностей ЧАЗ, подавшего заявку на получение лицензии, что на практике упрощает принятие решения о выдаче или отказе в выдаче лицензии ЧАЗ.

Доказательство финансовых возможностей призвано продемонстрировать, что агентство способно обеспечить необходимые материально-технические и финансовые ресурсы для ведения своей деятельности по трудоустройству граждан за рубежом, в т.ч. в случае его несостоятельности, без ущерба интересам трудовых мигрантов, направленных данным ЧАЗ на работу за рубеж;

3) Закрепление квалификационных требований к персоналу ЧАЗ.

Персонал частного агентства занятости должен обладать необходимыми профессиональными знаниями, навыками и опытом работы для оказания услуг в данной сфере, что является, с одной стороны, необходимым условием выдачи лицензии, а с другой, – показателем профессионализма и качества услуг, предоставляемых ЧАЗ.

В соответствии с пунктом 14 Рекомендаций МОТ № 188 ЧАЗ должны быть укомплектованы персоналом, имеющим должную квалификацию и профессиональную подготовку.

В большинстве стран мира выделяется следующий перечень квалификационных требований к персоналу ЧАЗ:

– Возраст заявителя на получение лицензии. Так, в Сингапуре заявители должны быть старше 21 года. А на Мальте – не моложе 25 лет;

– Соответствующая профессиональная квалификация. Так, в Германии Министерством  труда в декабре 2003 года приняты следующие минимальные стандарты качества для ЧАЗ:

а) персональная квалификация, например, отсутствие судимости у сотрудников, финансовые возможности, свидетельство о регистрации;

б) профессиональная квалификация персонала, например, свидетельство о профессиональном опыте, знание правовых норм и рынка труда;

в) адекватная институциональная база, например, прозрачные условия бизнеса, достаточные помещения и защита информации.

– Благонадежность владельца лицензии (и его сотрудников), подтверждаемая документами (документы об отсутствии судимости, и/или они не подвергались запрету на ведение коммерческой деятельности, документы подтверждающие способность вести деятельность, связанную с подбором и трудоустройством кадров). Так, на Филиппинах не имеют права принимать участия в бизнесе найма и трудоустройства филиппинских рабочих за границей:  лица, товарищества или корпорации, имеющие неблагоприятную репутацию, например, без ограничения: 1) лица, имеющие неблагонадежную репутацию с точки зрения Национального бюро расследования или Агентства трудоустройства за рубежом 2) лица, против которых существуют достаточные основания для возбуждения дела в отношении незаконной вербовки или иных соответствующих дел; 3) лица, осужденные за нелегальную вербовку, другие связанные дела и/или преступления, связанные с аморальным поведением; и 4) агентства, лицензии которых были ранее отозваны или аннулированы. В Японии лицо, держащее ресторан, предприятие общественного питания, питейное заведение, магазин продажи подержанных товаров, ломбард, ссудную контору, контору по обмену валюты и т.п., не имеет права заниматься трудоустройством;

– Свидетельства профессиональной квалификации и опыта работы заявителя на их соответствие требованиям относительно управления деятельностью по трудоустройству. В некоторых странах от владельцев лицензии требуется наличие соответствующего образовательного уровня (диплома, университетской степени, профессиональной квалификации) в области, связанной с управлением кадрами, трудоустройством, консалтингом и т.п.  Так, в Чехии, если рассматривается вопрос о выдаче лицензии на посреднические услуги при найме, любое лицо рассматривается как имеющее профессиональную квалификацию, если оно имеет высшее образование и опыт работы не менее двух лет в области посреднических услуг при трудоустройстве или в секторе, которому предоставляются посреднические услуги найма; а также, если оно имеет среднее образование и опыт работы не менее пяти лет в области посреднических услуг при трудоустройстве или в секторе, которому предоставляются посреднические услуги найма;

– Наличие определенного стажа профессиональной деятельности и образовательный уровень, связанные с деятельностью по трудоустройству. Так, В Израиле лицензия выдается лицу, намеренному выступать в роли вербовщика рабочей силы только в случае, если оно отвечает следующим требованиям (1) оно или нанятый им управляющий, соответственно, имеет опыт не менее трех лет в области услуг по найму рабочей силы или управления ею.

В некоторых странах (Сингапур) существуют требования, чтобы владелец лицензии был гражданином данного государства;

– Регламентация отчетности ЧАЗ, четкое определение информации об их деятельности, которую агентства должны представлять уполномоченному государственному органу.

В соответствии с п. 3 ст. 13 Конвенции № 181 ЧАЗ предоставляют компетентному органу через промежутки времени, определяемые этим органом, информацию, которую он запрашивает, с должным учетом конфиденциального характера такой информации. Представление информации повышает прозрачность деятельности по набору кадров и дает правительствам общую картину трудоустройства через ЧАЗ.

Периодичность, с которой ЧАЗ должны представлять соответствующему органу информацию о своей деятельности, может меняться на практике и, в значительной степени, зависит от способности администрации обрабатывать данные. Некоторые страны требуют представления ежемесячной отчетности (Сингапур, Зимбабве), другие – ежеквартальной (Молдова) или ежегодной (Израиль).

В большинстве стран мира обобщение и анализ данных относительно деятельности ЧАЗ периодически представляются руководству ответственного министерства (как правило, Министерству труда), а также другим ответственным органам по соподчиненности.

Такая информация должна быть достаточно подробной. В данную информацию включаются, как правило, следующие данные:

• сколько человек обратилось в агентство с просьбой о содействии в трудоустройстве за рубежом. При этом в соответствии со статьей 6 Конвенции МОТ № 181, обработка данных работников должна «ограничиваться вопросами, касающимися квалификации и профессионального опыта заинтересованных работников и любой иной информации, имеющей к этому прямое отношение». В законодательстве некоторых стран прямо содержаться ограничения, касающиеся распространения персональных данных заявителя в ЧАЗ. Так, в Великобритании ни агентство, ни компания трудоустройства не имеет права разглашать информацию относительно соискателя трудоустройства без предварительного разрешения данного соискателя иначе, как - (a) в целях предоставления услуг по подбору работы для данного соискателя; (b) в целях любых процессуальных действий (включая арбитраж); или (c) в случае соискателя, являющегося членом профессионального органа, - профессиональному органу, членом которого он является. (2) Без ограничения положений пункта (1), агентство не имеет права разглашать информацию относительно соискателя любому настоящему работодателю этого соискателя с предварительного разрешения данного соискателя. В Южной Корее любое лицо, занимавшееся или занимающееся предоставлением услуг трудоустройства или подбором кадров, не имеет права раскрывать любую секретную информацию относительно работников или работодателей, полученную им в ходе выполнения обязанностей, за исключением случая ее разглашения по указанию министра труда;
• сколько из них трудоустроено, куда (в какую страну и к какому работодателю они трудоустроены), по какому адресу проживают;
• условия труда и возможные риски, связанные с характером или видом работы, срок действия трудового договора и др.

Одним из способов обеспечения фактической информированности соискателей об  условиях работы является использование типовых трудовых договоров.

В соответствии с законодательством некоторых стран, копии трудовых договоров, заключенных при посредничестве ЧАЗ, подлежат представлению ответственной государственной организации на утверждение. Ответственной организацией может быть бюро трудоустройства за границей или трудовые атташе посольств в принимающих странах (Филиппины, Молдова).

В законодательстве большинства стран содержаться требования, согласно которым  ЧАЗ должны информировать трудовых мигрантов до выезда по следующим вопросам:

• об условиях жизни, а также конкретных обычаях и традициях страны выезда;
• о дипломатических миссиях и трудовых атташе, которые могут оказать помощь в защиты прав трудовых мигрантов;
• о существующем порядке подачи жалоб и заявлений в связи с нарушениями контрактов и способах урегулирования конфликтов с местными работодателями.

Несколько стран используют информацию, представляемую государственными органами, выдающими лицензию ЧАЗ,  для публикации названий ЧАЗ, отвечающих требованиям законодательства, и/или не отвечающих им. Так, в Трудовом кодексе Филиппин, например, содержатся рекомендации и правила относительно участия частного сектора в наборе и трудоустройстве трудовых ресурсов за рубежом; ведется реестр филиппинских рабочих за рубежом, подвергнутых санкциям за нарушение Кодекса поведения трудоустроенных за рубежом. Данный список публикуется периодически и содержит перечень агентств занятости, лицензии которых приостановлены, аннулированы или прекращены;

– Урегулирование правил оплаты посреднических услуг, оказываемых ЧАЗ.

Следует отметить, что в Конвенции МОТ № 181 нашел отражение принцип бесплатного для работника оказания содействия в трудоустройстве. Услуги, оказываемые агентством должны по общему правилу оплачиваться работодателями.

Так, например, в странах ЕС запрет на взимание суммы оплаты с работников является стандартной процедурой, предусмотренной законодательствами стран. В соответствии с частью 2 раздела 5 (1) Закона Чешской Республики 1991 года «О занятости» юридическое лицо или физическое лицо может действовать (без получения вознаграждения, т.е., бесплатно, или за плату) в качестве посредника при трудоустройстве (агентства) только при наличии лицензии (разрешения) на такую деятельность (Примечание 39); Посреднические услуги могут также предоставляться в порядке коммерческой деятельности. При выполнении функций посредника при трудоустройстве (агентства) за вознаграждение, таковое не может взиматься с граждан (соискателей трудоустройства). Такой запрет установлен и в законодательстве других стран. Так, в Приложении к Положению о поправке о честном ведении бизнеса (Услуги трудоустройства) от 2003 года Австралии содержится норма, согласно которой лицо, предоставляющее услуги трудоустройства, обязано, прежде, чем предоставить эти услуги лицу, ищущему работу (соискатель трудоустройства), представить ему письменное уведомление, подтверждающее следующее: (a) лицо, предоставляющее услуги трудоустройства, не взимает с соискателя плату за подбор трудоустройства.

Однако Конвенция МОТ № 181 допускает некоторые исключения из этого принципа. В пунктах 2 и 3 статьи 7 этой Конвенции указывается:

В интересах соответствующих работников и после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся компетентный орган может разрешить сделать исключения из положений пункта 1 настоящей статьи в отношении определенных категорий работников, а также конкретных видов услуг, предоставляемых ЧАЗ.

Государство-участник Конвенции, которое разрешает исключения в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, представляет в своих докладах, направляемых им в соответствии со статьей 22 Устава Международной организации труда, информацию о таких исключениях и указывает их причины.

На практике при решении рассматриваемого вопроса учитывается, в частности, такой фактор, как соотношение между имеющимися в стране трудовыми ресурсами и спросом на рабочую силу. В других странах, в частности, страны, имеющие существенное количество ЧАЗ, существует либо ограничения взимания оплаты с определенных категорий работников, либо регулируют сумму взимаемых сборов. В некоторых странах предусматриваются предельные  размеры оплаты  работником посреднических услуг.

В ряде стран сбор, разрешенный к взиманию с соискателя, определяется пропорционально ежемесячной или годовой заработной плате. Так, в Законе Малайзии № 246 от 1981 года «О частных агентствах занятости» комиссия, взимаемая за трудоустройство за рубежом, – не свыше 15 % от первоначальной месячной оплаты труда.

Как уже упоминалось, в исключительных случаях, ЧАЗ разрешено взимать оплату с соискателей работы, услуги. Сюда входят не только фактические сборы за обслуживание, но и все расходы, связанные с трудоустройством. Дополнительные затраты могут включать расходы на документацию, оформление виз, медицинское освидетельствование и авиабилеты.

– Соблюдение законодательства и ответственность ЧАЗ за нарушение установленных нормативно-правовыми актами требований к их деятельности.

В большинстве стран мира предусматривается обязанность ЧАЗ соблюдать законодательство. При этом ЧАЗ предписывается соблюдать законодательство, как связанное с непосредственной деятельностью ЧАЗ, так и законодательство в сфере деятельности коммерческих организаций.

Во многих странах законодательно закреплены требования к трудовым договорам, заключаемым с трудовым мигрантом, предусмотрены недопустимость дискриминации, запрещение и принуждение к труду и на использование принудительного и детского труда в отношении трудовых мигрантов.

Согласно пункта 5 Рекомендаций  МОТ № 188 все контракты, заключенные между ЧАЗ и соискателями трудоустройства относительно условий занятости, должны быть оформлены письменно. Рекомендация МОТ № 188 также оговаривает в порядке минимального требования, что работники должны информироваться об условиях их будущей работы.

Поскольку трудовые мигранты зачастую не имеют информации об условиях в странах трудоустройства, многие государства установили минимальные требования к трудовым договорам, подписываемым соискателем работы. Для упрощения процедуры многие страны разработали типовые трудовые договоры, строящиеся на принципах правил и положений о ЧАЗ. Эти типовые трудовые договоры не всегда являются обязательными, однако служат руководством для потенциальных работодателей и работников при оформлении трудового договора. Типовые трудовые договоры для  трудовых мигрантов должны включать следующие минимальные требования:

• место работы и сведения о работодателе;
• о выполняемой гражданином работе по определенной профессии, квалификации или должности;
• срок трудового договора (контракта) и дата начала работы; 
• условия оплаты труда;
• вопросы социальных гарантий и медицинского страхования работника;
• порядок и условия возмещения вреда, причиненного жизни и здоровью трудового мигранта в процессе его работы;
• обеспечение жильем;
• права и обязанности сторон;
• иные необходимые условия.

В свою очередь, между ЧАЗ и гражданином, обратившимся в это агентство, должен обязательно заключаться письменный гражданско-правовой договор на оказание услуг по трудоустройству за рубежом.

В законодательстве большинства стран мира предусматриваются нормы, касающиеся защиты работников от нарушения их основных прав в сфере труда, основанные на Декларации МОТ 1998 года «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда», принятой государствами-членами в 1998 году. В силу ее, государства несут обязательство по защите всех работников от нарушения указанных прав, вне зависимости от того, ратифицировали ли они соответствующую Конвенцию МОТ или нет. К данным принципам относятся:

а) свобода объединения и действенное признание права на ведение коллективных договоров;

б) упразднение всех форм принудительного труда;

в) действенное запрещение детского труда;

г) недопущение дискриминации в области труда и занятий.

Принцип отказа от дискриминации также предусмотрен ст. 5 Конвенции № 181, в соответствии с которой ЧАЗ «не должны подвергать работников дискриминации по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национального происхождения, социального происхождения или любой иной форме дискриминации, предусмотренной национальным законодательством и практикой, такой как дискриминация по признаку возраста или наличия инвалидности».

Существенное значение с точки зрения регулирования ЧАЗ также имеет принцип о том, что никакой работник не может находиться в условиях принудительного труда. Таким образом, ЧАЗ должны воздерживаться от любой незаконной практики, которая привязывает работников к их агентствам или определенным работодателям, например, посредством долговых обязательств (возможно, связанных с незаконным взиманием сборов за трудоустройство или незаконных удержаний из заработной платы), незаконного изъятия документов, удостоверяющих личность, и различных форм угрозы. Наконец, ЧАЗ должны соблюдать принцип искоренения детского труда, согласно которому ни один ребенок не может вовлекаться в практику, которая согласно Конвенции МОТ № 182 квалифицируется как «наихудшие формы эксплуатации детского труда».

В большинстве стран мира лицензирующие органы осуществляют контроль за деятельностью ЧАЗ в сфере трудоустройства граждан за рубежом путем проверки предоставляемой ЧАЗ информации (отчетности) или аудита с выездом с целью проверки в ЧАЗ. Так на основании пункта 1 Раздела 21 Закона Малайзии от 1981 года «О частных агентствах занятости» Генеральный директор или любое должностное лицо, в установленном порядке уполномоченное генеральным директором в письменной форме, имеет право входить в любое обоснованное время в любое помещение, которое обоснованно подозревается в использовании в целях агентства занятости без лицензии, либо где, по его основательному подозрению, ведется коммерческая деятельность частного агентства занятости в нарушение настоящего Закона, инспектировать такое помещение в целях любого расследования, какое он сочтет необходимым в связи с любым вопросом, входящим в компетенцию настоящего Закона.

Ряд стран ввели регистрационные номера всех агентств в качестве дополнительного средства контроля. В частности, ЧАЗ, размещающие рекламу в средствах массовой информации, газетах, ТВ и т.п., обязаны публиковать номера своих лицензий. Так, на основании Раздела 11 «Условий выдачи лицензий агентствам занятости в Сингапуре» от 2005 года,  если лицензиат намерен дать рекламу своего агентства занятости в любом издании, газете, журнале и т.п., он обязан включить номер лицензии своего агентства занятости в данной рекламе, указав: «Агентство №» с последующим номером лицензии.

Еще одним способом непосредственного контроля деятельности ЧАЗ является требование, чтобы агентства представляли государственным органам в сфере труда копии заключенных трудовых договоров.

В случаях несоблюдения законодательства к ЧАЗ могут быть применены различные санкции. Согласно статье 10 Конвенции №181 государства призваны принимать «законы и постановления, предусматривающие штрафы, в том числе, запреты тех ЧАЗ, которые вовлечены в мошеннические практики и злоупотребления». Санкции за несоблюдение законодательства о ЧАЗ обычно зависят от вида и тяжести нарушения и от того, нарушает ли требования законодательства  впервые или повторно.

Некоторые страны, помимо введения административных и штрафных санкций в отношении нарушающих законодательство ЧАЗ, также предусматривают меры стимулирования для ЧАЗ, соблюдающих законы. Филиппины, например, вознаграждают ЧАЗ за счет того, что дают им возможность сопровождать правительственных должностных лиц при визитах в принимающие страны. В некоторых странах в качестве поощрительной нормы применяется возврат по истечении определенного периода времени полностью или частично залогового депозита, уплачиваемого при получении лицензии.

Если работники стали жертвами злоупотребления или неправомерной практики со стороны ЧАЗ, во многих странах проводятся проверки в целях выявления и расследования нарушений. Данное требование соответствует статье 10 Конвенции № 181, которая, кроме того, предполагает участие «соответственно, представительных организаций работодателей и работников» в механизме обеспечения подачи жалоб. Кроме того, соискатели, права которых нарушены, имеют возможность требовать компенсации, предъявляя претензии.

Если в результате невыполнения работодателем обязательств по трудовому договору, гарантированных при посредничестве агентства (возврат в страну постоянного проживания, обеспечение жильем и др.), трудовому мигранту был причинен ущерб, то он может быть взыскан с агентства, в том числе и в судебном порядке. В случае, если в результате невыполнения агентством своих обязательств по договору гражданину был причинен моральный вред (физические или нравственные страдания), то вполне правомерными будут его требования о возмещении морального вреда. За нарушение требований законодательства агентство может быть лишено лицензии. Кроме того, работники агентства, виновные в нарушении законодательства, в зависимости от тяжести этого нарушения могут привлекаться к административной и даже уголовной ответственности. Так, согласно статьи 63 Закона Японии «О защите занятости» лицо, подпадающее под действие любого из следующих положений, подвергается наказанию в виде тюремного заключения на срок не менее одного года и не более десяти лет или штрафа в размере не менее двухсот тысяч иен и не более трех миллионов иен: (1) лицо, занимающееся трудоустройством, вербовкой или поставкой трудовых ресурсов с использованием насилия, запугивания, лишения свободы, а также иного ограничения интеллектуальной или физической свободы; (2) лицо, занимающееся трудоустройством, вербовкой или поставкой трудовых ресурсов с намерением принудить работников к выполнению работы, опасной для общественного здоровья и нравственности.

Анализ зарубежного опыта и норм международного права, регулирующих создание и  деятельность ЧАЗ, позволяют высказать предложения, направленные на создание национального законодательства в данной сфере. При разработке национального законодательства предлагается руководствоваться следующими принципами:

Как предусматривается статьей 3 Конвенции № 181 МОТ, правовой статус ЧАЗ определяется в соответствии с национальным законодательством и практикой. В этой связи следует определиться нормативно-правовым актом какого уровня должны урегулироваться вопросы организации и деятельности ЧАЗ. Представляется, что наиболее общие вопросы по созданию и деятельности ЧАЗ следовало бы урегулировать в законе «О трудовой миграции». А более детально положения, касающиеся ЧАЗ, было бы целесообразно регламентировать в постановлении правительства, в котором целесообразно предусмотреть:

• понятие и общие требования к созданию ЧАЗ, в том числе минимальный уставный фонд и организационно-правовые формы ЧАЗ, квалификационные требования к персоналу ЧАЗ, порядок выдачи, приостановления, аннулирования и прекращения действия лицензии на оказание посреднических услуг ЧАЗ по трудоустройству граждан за рубежом, отчетность ЧАЗ и контроль за их деятельностью со стороны соответствующих государственных органов и др.;

• представляется важным урегулировать данным постановлением Правительства понятие частного агентства занятости, которое должно основываться на Конвенции МОТ № 181 и учитывать практику национального законодательства. При этом важно, чтобы понятие четко раскрывало специфику деятельности ЧАЗ и выделяло их среди прочих коммерческих организации. В целях обеспечения контроля, избежания злоупотреблений, учитывая особенность деятельности ЧАЗ, основываясь на опыте многих стран целесообразно предоставить право оказания содействия в трудоустройстве за рубежом юридическим лицам, что должно найти отражение в понятии частного агентства занятости;

• необходимо предусмотреть обязательность государственной регистрации и лицензирования их деятельности. При этом следует оговорить, что лицензия на оказание посреднических услуг ЧАЗ по трудоустройству граждан за рубежом выдается на определенный срок, соответствующий  различным видам лицензии, действующим в стране;

• следует установить обязательные требования к минимальному уставному фонду, которые служат подтверждением  финансовой состоятельности ЧАЗ, того, что они в состоянии возместить за счет собственных средств  ущерб, причиненный клиенту, в том числе и связанный с его возвращением в страну проживания;

• необходимо законодательно закрепить квалификационные требования к персоналу ЧАЗ. Персонал частного агентства занятости должен обладать необходимыми профессиональными знаниями, образованием, навыками и опытом работы для оказания услуг в данной сфере;

• в целях предотвращения злоупотреблений со стороны ЧАЗ, осуществления контроля за их деятельностью представляется важным регламентировать отчетность ЧАЗ, четко определить какую информацию об их деятельности, должны  представлять агентства уполномоченному государственному органу, а также установить периодичность представления таких отчетов. Такая информация должна быть достаточно подробной. Из нее должно быть ясно сколько человек обратилось в агентство с просьбой о содействии в трудоустройстве за рубежом, сколько из них трудоустроено, куда (в какую страну и к какому работодателю они трудоустроены), по какому адресу проживают, на какой срок заключен трудовой контракт с работодателем и т.п.;

• следует отметить, что в Конвенции МОТ № 181 и законодательстве многих стран нашел отражение принцип бесплатного для работника оказания содействия в трудоустройстве. Услуги, оказываемые агентством должны по общему правилу оплачиваться работодателями. Однако статья 7 названной Конвенции допускает некоторые исключения из этого принципа. В этой связи важно законодательно урегулировать правила оплаты посреднических услуг, оказываемых ЧАЗ;

• учитывая особенности деятельности ЧАЗ, связанные с содействием в трудоустройстве граждан за рубежом и необходимостью постоянного мониторинга за их деятельностью со стороны соответствующих государственных  органов, необходимо предусмотреть положения, касающиеся соблюдения законодательства и ответственность ЧАЗ за нарушение установленных нормативно-правовыми актами требований к их деятельности.  При этом законодательно должно быть определено, что между ЧАЗ и гражданином, обратившимся в это агентство, заключается письменный договор. Если в результате невыполнения работодателем обязательств по трудовому договору, гарантированных при посредничестве агентства (возврат в страну постоянного проживания, обеспечение жильем и др.),    трудовому мигранту был причинен ущерб, то он может быть взыскан с агентства, в том числе и в судебном порядке. В случае, если в результате невыполнения агентством своих обязательств по договору гражданину был причинен моральный вред (физические или нравственные страдания), то вполне правомерными будут его требования о возмещении морального вреда. За нарушение требований законодательства агентство может быть лишено лицензии. Кроме того, работники агентства, виновные в нарушении законодательства, в зависимости от тяжести этого нарушения могут привлекаться к административной и даже уголовной ответственности.

Павел Сильнов,

адвокат.